No es la primera vez que advertimos desde estas páginas sobre la conducta conocida como “sharenting” (término creado con juego de palabras entre “share” –compartir– y “parenting” –paternidad–), mediante el cual muchos padres suben a redes sociales imágenes de sus hijos; y los problemas que puede generar, tanto desde la perspectiva de la huella digital de los menores que queda en el ciberespacio, como por los conflictos que pueden surgir entre ellos y sus progenitores por la vulneración de su privacidad al compartir fotografías, videos, etc. sin el necesario consentimiento.
Por lo que se refiere a la exposición de los menores en internet, redes sociales, WhatsApp, etc., la mayor preocupación radica en los ciberdelitos de carácter sexual, que han experimentado un crecimiento exponencial desde hace años, y que se ha multiplicado por la generalización del uso de las tecnologías durante la pandemia. En efecto, según los datos del Departamento de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, la distribución de material ilícito de menores tras la declaración del Estado de Alarma se incrementó diariamente en un 449 %, alcanzando un 730 % en el periodo más severo de confinamiento.
Y es que no cabe duda de que, si algún efecto permanente ha dejado la covid-19, es la normalización del uso de los medios digitales para todo y, lógicamente, también entre los menores, lo que obliga a extremar las cautelas para su protección y vigilar su exposición en medios virtuales. Habiendo consenso sobre lo anterior, donde siguen surgiendo discrepancias es en relación con el uso de imágenes de los menores por parte de sus padres (y otros familiares), en particular en redes sociales, así como por WhatsApp y otros sistemas de mensajería instantánea.
Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, partiendo del principio de priorizar el interés y la protección del menor, la línea jurisprudencial pasa por mantener un criterio proteccionista, considerando que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad de los padres, por lo que deben velar por su protección y han de tomar las precauciones adecuadas para proteger la privacidad de su hijo en redes sociales y otros sitios de internet. De esta forma, no es suficiente que haya consenso entre los padres respecto de la publicación de imágenes del menor, sino que deben guiarse por estos parámetros restrictivos para evitar polémicas entre ellos y futuras reclamaciones de sus hijos por esta ciberexposición pública no consentida.
Siguen surgiendo discrepancias en relación al uso de imágenes de los menores por parte de sus padres en redes sociales
Sentado lo anterior, son habituales los conflictos por estas cuestiones entre parejas separadas, normalmente con mala relación, respecto del uso de imágenes de sus hijos menores, lo que ha provocado que se dicten resoluciones judiciales en las que, confirmando estas pautas jurisprudenciales, se vela por el interés del menor, en aplicación del artículo 18-1 de la Constitución, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 de enero de 2020, en atención al interés prevalente de la niña, estimó la solicitud de una madre que ostentaba la custodia de su hija de corta edad, para impedir que su expareja subiera imágenes de la menor a redes sociales sin el previo consentimiento de ambos progenitores, estableciendo que, al tratarse de un derecho fundamental, cuando no medie el consentimiento de ambos padres o de sus representantes legales, con ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de imágenes de menores debe ser considerada contraria al ordenamiento jurídico.
Además, ello supone también una infracción del artículo 8-1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (GDPR), que establece que solo es válido el consentimiento del menor cuando tenga 16 años, debiendo ser autorizado en caso contrario por quien ostente la patria potestad. Por su parte, respecto a la normativa española, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, reduce a 14 años la edad para dar dicho consentimiento, salvo que conste el consentimiento del titular de la patria potestad o tutela.
En la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 17 de mayo de 2021 condenó a un padre a indemnizar con 3.000 euros a su hija menor de edad, por haber vulnerado sus derechos a la intimidad y la propia imagen, al haber publicado fotografías suyas en varias páginas web, en el seno de un conflicto entre los progenitores por la custodia y comunicación con la menor, al entender que se había producido una utilización innecesaria de la imagen de la menor para reforzar sus comentarios en los que reivindicaba su custodia, que tuvo como resultado que las imágenes fueron difundidas, reproducidas y comentadas por terceros en redes sociales.
Especialmente interesante es la puntualización que hace el Tribunal respecto de que esta conducta no puede justificarse por el supuesto desconocimiento del padre sobre que su actuación suponía una vulneración de los derechos de su hija, ya que el pretendido error es imputable a él mismo, ya que la diligencia propia de un buen padre de familia establecida por el artículo 1104 del Código Civil es incompatible con el uso de la imagen de la menor para una campaña en redes sociales, provocando que fuera objeto de comentarios de terceros, de medios de comunicación local y de varias asociaciones de defensa de la custodia compartida; lo que implica la existencia de un perjuicio indemnizable, aunque no obtuviera un lucro económico.
Pero estas polémicas no se limitan a los padres. En efecto, en 2020 un Tribunal de Güeldres (Holanda) condenó a una abuela a eliminar las fotografías de sus tres nietos menores de 16 años, que había subido a Facebook y Pinterest sin el permiso de su hija, madre de estos, con la que no mantenía contacto desde hace un año; en aplicación de la normativa sobre protección de datos a la que hicimos referencia más arriba, relativa a la necesidad de que el menor tenga al menos 16 años para considerar válido su consentimiento.
Finalmente, tampoco hay que perder de vista la posibilidad de que sean los propios menores lo que, una vez adquirida su mayoría de edad, efectúen reclamaciones a sus padres, familiares, etc. para que eliminen sus imágenes compartidas sin su consentimiento por haberles generado una sobrexposición en el ciberespacio no consentida (“oversharing”), pudiendo solicitar, incluso, indemnizaciones por la vulneración de sus derechos a la intimidad y/o a la propia imagen.
Por Javier López, socio de Écija
