Aunque el gusto de los padres por mostrar imágenes de sus retoños no es nuevo, antiguamente consistía en exhibir a vecinos y allegados en el salón de casa las fotografías obtenidas tras revelar el carrete de la cámara fotográfica, mientras que ahora se hace a través de las redes sociales (Facebook, Twitter, Instagram, etc.), con lo que su difusión es mucho mayor, al poder compartirse instantáneamente con todos los contactos. Y es que, en lugar de las fotografías de papel de antaño, los avances tecnológicos permiten que se compartan imágenes, audios y vídeos de alta resolución, en los que algunos padres compiten por publicar las escenas más graciosas y entrañables del día a día de sus hijos.
Toda esta información subida a la red mediante esta práctica, conocida como “sharenting” (combinación de las palabras inglesas “share” –compartir– y “parenting” –paternidad–), genera una huella digital de los menores que conforma su reputación online casi desde su nacimiento, ya que, según los últimos estudios, se abren cuentas en redes sociales a más del 30% de los niños menores de un año. De esta forma, el niño, sin saberlo, va adquiriendo una historia virtual consultable por cualquiera con conexión a Internet, pues, si como es habitual, no se han realizado correctamente los ajustes de privacidad y los perfiles están abiertos o son públicos, las imágenes serán accesibles para propios y extraños, debido a la sencillez técnica para acceder y descargarse las imágenes.
Con independencia, de las buenas intenciones que puedan tener los padres, lo cierto es que este exceso de información compartida puede afectar a la privacidad y seguridad de sus hijos, al revelar datos como su nombre, edad, fecha de nacimiento, domicilio, colegio, etc. y hacerlos vulnerables a ser víctimas de pedófilos o de delitos como el bullying, ciberacoso, grooming, sexting, etc. También puede ser la base para la comisión de fraudes en el futuro, ya que posibilita la construcción de perfiles falsos para hacer suplantaciones de identidad con los que cometer estafas por Internet, ya que la abundancia de información personal existente en el ciberespacio facilita que los delincuentes puedan reunir datos con los que acceder a cuentas, contraseñas, etc.
Sentado lo anterior, a la espera de la reacción del menor cuando crezca, sus padres pueden estar de acuerdo en cómo gestionar la privacidad digital de sus hijos, pero ¿qué pasa cuando los padres discrepan sobre esta cuestión? El asunto no es baladí, pues, según las estadísticas, en España se producen casi siete rupturas por cada diez matrimonios, y un tercio de las más de cien mil demandas anuales de separación o divorcio se interponen después de las vacaciones de verano, debido a que los problemas conyugales suelen agudizarse en el periodo estival, al pasar más tiempo juntos. Uno de los conflictos recurrentes en las parejas separadas son sus respectivos puntos de vista sobre los temas que afectan a los hijos, entre los que figura el criterio sobre la exposición de los niños en las redes sociales.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la sentencia de 15 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la línea que viene marcando la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 2015, al analizar el caso en el que el padre reclamaba que se estableciera la prohibición a la madre, a quien se había atribuido la guarda del menor, de publicar fotos del hijo en las redes sociales salvo conformidad de ambos progenitores.
Dicha resolución establece que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen sus progenitores, que deben velar los dos por su protección y tanto uno como otro han de tomar las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el caso de acceder a redes sociales. Por ello, acuerda prohibir a los progenitores publicar fotos de su hijo menor en redes sociales, salvo conformidad o consentimiento de ambos al respecto (expreso o tácito), con independencia de que la guarda del hijo se haya atribuido a la madre, pues la potestad parental la tienen y la ejercen ambos progenitores de forma compartida.
Pero aunque sus padres hayan estado de acuerdo en ello, ¿qué ocurre si, al crecer, al hijo le incomoda, le avergüenza o, sencillamente, le molesta tener que dar explicaciones sobre este pasado digital que no ha consentido? Y es que, son muchos los jóvenes que están pidiendo a sus padres que eliminen sus fotos de las redes sociales mediante el llamado “oversharing”, lo que no siempre se resuelve pacíficamente y ha llegado a los tribunales. Así, en 2016 una adolescente austríaca demandó a sus padres por negarse a eliminar las 500 fotos que habían publicado en Facebook de ella cuando era niña, de lo que fue consciente cuando abrió su propio perfil a los 14 años y comprobó que se encontraban en el perfil de sus padres todas sus fotos a disposición de sus 700 “amigos”. Y en 2018, en Italia, el Tribunal de Roma condenó a una madre a eliminar todas las fotos de su hijo adolescente publicadas en Facebook, para evitar el pago de una multa de 10.000 euros.
En este sentido hay que tener en cuenta la normativa sobre protección de datos, pues el artículo 8-1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (GDPR) hace responsables del tratamiento de los datos personales de los menores de 16 años al titular de su patria potestad o tutela. De esta forma, dado que los menores no tienen capacidad para valorar las consecuencias de la difusión de su información personal por Internet, son los padres los que deben velar por la privacidad de sus hijos. Algunos países tienen reforzada esta protección a nivel penal, como Francia, que en 2016 aprobó penas de un año de prisión y multa de hasta 45.000 euros a los padres que publiquen imágenes o detalles íntimos de la vida de sus hijos menores de edad en las redes sociales.
En Francia, los progenitores se exponen a penas de un año de prisión y multa de hasta 45.000 euros por publicar imágenes de sus hijos en redes sociales
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 18-1 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo establecen la protección de los derechos al Honor (derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, atentando contra la reputación, haciéndola desmerecer ante la opinión ajena), la Intimidad (círculo íntimo sobre el que se permite excluir el conocimiento de los demás y su publicidad no consentida, esto es, el derecho a que no produzca la divulgación de nuestra vida privada) y la propia Imagen (representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción –fotografía, vídeo o cualquier otro–, que incluye su representación física, el nombre (incluso el apodo) y la voz, de forma que la persona pueda ser reconocible.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 4-1- de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que dispone expresamente que los menores tienen derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia Imagen, la Instrucción 2/2006 de la Fiscalía estableció que, en el caso de los menores debe prevalecer en el principio general de protección reforzada de sus derechos personalísimos, que están especialmente protegidos, precisamente, por su condición de menores, lo que implica que la difusión de la imagen de un menor exige contar con su propio consentimiento si es suficientemente maduro o de sus representantes legales.
Sin perjuicio de ello, aun contando con dichos consentimientos, si la difusión de la identidad o de la imagen del menor puede considerarse contraria a sus intereses, también podría producirse una intromisión ilegítima. Por tanto, en el caso de que, adquirida su mayoría de edad, el hijo considerase que se han vulnerado sus derechos y sus padres no han atendido a sus requerimientos para remediar la situación, podría efectuar una reclamación.
