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El artículo 34-1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, establece que el registro de una marca confiere a su titular un derecho exclusivo sobre la misma. Y no es para menos, habida cuenta de la importancia comercial y estratégica que tienen los signos distintivos y la cantidad de recursos, tiempo y dinero que se invierten por las empresas en desarrollar y mantener la notoriedad de sus marcas, para contar con la confianza del mercado como medio imprescindible para mantener e incrementar sus ventas.

Por ello, el uso indebido que pueda hacerse de la marca corporativa por terceros es una cuestión de suma importancia que las empresas deben vigilar, en particular en Internet, donde se produce la comisión de ciberdelitos como estafas, robo de datos, revelación de secretos, usurpación de identidad, etc., así como otras infracciones como la violación del derecho al honor o la competencia desleal. Sin perjuicio de que esto no es una novedad, es cierto que durante el confinamiento provocado por la crisis sanitaria del coronavirus se han incrementado estas infracciones, debido al aumento de la compra de productos y servicios a través de Internet y a la realización de trámites de forma virtual, al haber sido la única forma de hacerlo durante algún tiempo, lo que han aprovechado los evil hackers para intensificar su actividad.

De esta forma, se han realizado campañas de phishing y pharming en las que se han lanzado millones de mails en los que aparecen los logotipos de bancos, organismos oficiales, etc., mediante los que se trata de engañar a los destinatarios para que entreguen sus datos para usarlos de forma indebida, haciéndoles saltar a una web que funciona como máscara para hacer creer al usuario que se encuentra en la verdadera página web de la entidad (web spoofing). Asimismo, se ha aprovechado el boom del e-commerce durante el confinamiento para crear páginas web desde las que se venden productos de imitación o, simplemente, se ofrecen productos que jamás llegan al comprador, a pesar de haber sido pagados (counterfeiting).

Así, por ejemplo, circulan mails, supuestamente de la Seguridad Social, diciendo que la víctima ha sido denunciada por no cumplir su empresa con las medidas sanitarias instauradas por las normas dictadas para el trabajo durante la pandemia del Covid-19; o indicando que ha sido agraciado con un reembolso o una ayuda, incluyendo un link que redirige una página web fraudulenta en la que se solicitan los datos de la tarjeta de crédito. También ha habido oleadas de spam en los que se han adecuado los tradicionales mensajes de “sextorsión” a la crisis sanitaria, de forma que se advierte que saben que el destinatario está confinado en su casa y se le amenaza con infectar con coronavirus a el destinatario y su familia si no paga la cantidad que se le exige en bitcoins.

Otra forma de vulnerar el derecho de las marcas en el ciberespacio es la ciberokupación o cybersquatting

Otra forma de vulnerar el derecho de marca en el ciberespacio es la ciberokupación o cybersquatting, que consiste en registrar con mala fe un nombre de dominio que contenga términos de una marca registrada por un tercero, con la finalidad de aprovecharse de su potencial y prestigio (o, al contrario, desprestigiarlo) y/o entregársela al legítimo titular de la marca a cambio del pago de una cantidad. Asimismo, existen dos modalidades derivadas de esta conducta: el typosquatting (cuando se registran dominios variando alguna letra de posición, por ejemplo, “www.appel.com” en lugar de “www.apple.com”) y el bitsquatting (redirigir al usuario a una web distinta a la que realmente quería acceder).

Respecto a la creación de un dominio web con la finalidad de desprestigiar a un tercero, se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2019, que declaró vulnerado el derecho al honor de la demandante, protegido por el artículo 18-1 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen –también reconocido por la jurisprudencia para las personas jurídicas–, debido a la creación por la demandada (competidora suya) de un dominio con nombre idéntico a la denominación del centro médico titularidad de la demandante (con la única diferencia de que su terminación era «.com» mientras que la de la demandante era «.es»), y que redireccionaba a una página web de pornografía.

Esta decisión se fundamenta en entender probado que la creación de una página web en este dominio fraudulento, cuyo único contenido era un redireccionamiento a la web pornográfica, es denigratorio para la entidad demandante, ya que, con evidente mala fe, la demandada ha pretendido relacionar la actividad médica de la empresa demandante con un sector que tiene una consideración social negativa. También sería posible que estos hechos tuvieran encaje como infracción de competencia desleal (en particular, actos de denigración del artículo 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), si bien no fue objeto de análisis en esta resolución judicial al no haberse ejercitado esta acción por la actora en su demanda.

En cuanto a la ilegalidad de la adquisición de dominios para su posterior reventa, se pronunció la sentencia de 22 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Valencia, que estimó la reivindicación del Despacho “Aboga2” sobre el domino “www.aboga2.es”, pues a pesar de que tenían registrada una marca desde 2015 con ese nombre, no pudieron adquirir el domino, al estar ya ocupado por un tercero (una sociedad tenedora de dominios), que carecía de título marcario y no estaba dando uso al dominio, pero que estaba dispuesta a cederle la URL al demandante a cambio de una contraprestación económica. Y ello, por aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2003, que establece un derecho subjetivo de exclusiva utilización a favor del titular de la marca, que presenta un aspecto positivo (facultad de aplicar la marca tanto en la venta como en publicidad) y otro negativo (facultad de prohibir a terceros el uso de la marca).

De esta forma, según dispone esta resolución judicial, en este supuesto concurren los dos requisitos necesarios que justifican la condena a traspasar la propiedad del dominio al Bufete demandante, que son la mala fe (evidenciada por la eventual potencialidad de una marca susceptible de registro por parte de titulados en Derecho que quieran ejercer) y el ánimo de lucro (al haberse admitido expresamente por la entidad demandada el hecho de haber obtenido dominios con el ánimo de llevar a cabo una venta en el futuro a un potencial cliente que vaya a explotar la marca en el tráfico mercantil), sin que la actuación de la demandada pueda verse amparada por la sola invocación de la prioridad temporal de su registro del dominio.

Por todo ello, es capital tener un control sobre el uso que se hace de las marcas en el ciberespacio, ya que en Internet y las redes sociales es donde son más vulnerables. Para este cometido existe el “Legal Online Reputation Management”, que es un servicio en el que se monitoriza el cosmos virtual para localizar las menciones y comentarios que se hagan sobre las marcas, para adoptar medidas necesarias para su eliminación y rectificación, mediante tres niveles de servicio: En el Nivel 1, con el uso de un software de rastreo (“araña”), se recopilan las incidencias para su posterior análisis en el Nivel 2, donde se hace la calificación inicial de la posible infracción. Sin perjuicio de las “alertas tempranas” (avisos urgentes) que se envían automáticamente en función de la gravedad de la incidencia, en el Nivel 3 se ejecutan las medidas de rectificación y denuncia a los infractores.

Javier López, socio de Écija