En la actualidad, cada vez son más las empresas, de distintos sectores de actividad, que apuestan por una presencia activa en espacios de realidad virtual o en los diferentes “Metaversos” existentes, a través de los cuales acceden usuarios, consumidores, y ahora también trabajadores para desempeñar su actividad laboral.
Es cierto que la prestación laboral en estos espacios de realidad virtual todavía no tiene una regulación legal específica, pero si que nos encontramos con normativa laboral y jurisprudencia que colman esta laguna inicial regulando, y complementando en muchas ocasiones, determinados aspectos que actúan como límites ante eventuales y novedosos conflictos que puedan acontecer en el desenvolvimiento de estas relaciones laborales.
Algunos de estos conflictos pueden surgir derivados del uso indebido o abuso en la utilización de avatares corporativos (¿quién decide qué avatar utilizar y cómo utilizarlo?); el incumplimiento de los límites normativos del trabajo a distancia; el ciberacoso laboral o sexual; la falta de prevención o evaluación de riesgos psicosociales, como la fatiga informática; o la falta de garantía del derecho a la desconexión digital.
En este artículo me centraré en este último derecho y en cómo se debe articular correctamente una política de desconexión digital en el ámbito laboral en entornos virtuales.
Partimos necesariamente del art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), que regula el derecho a la desconexión digital de todas las personas trabajadoras, incluidos también y de forma especial a los teletrabajadores (art. 16 y 18 Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia).
El contenido esencial de este derecho conlleva la obligación de las empresas a garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
Por su parte, esta normativa obliga a las empresas a elaborar una política interna de desconexión digital, con la participación de los representantes de los trabajadores, así como a la prevención de la fatiga informática, como parte de la evaluación obligatoria de los riesgos psicosociales, incluyendo formación y sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas.
A continuación, analizaremos algunas de las principales cuestiones que ya han sido resueltas por nuestros Tribunales, y que ayudan, sin duda, a perfilar su alcance a la hora de garantizar su efectiva aplicación en la empresa.
¿Quién debe facilitar las herramientas tecnológicas para realizar el teletrabajo en entornos virtuales?
La reciente SAN de 27 de junio de 2022 (Rec. 128/2022), ha declarado contraria a derecho la práctica patronal de requerir la puesta a disposición medios personales, tales como el correo electrónico personal en determinadas actuaciones u operativas de la relación laboral, en virtud del principio de ajenidad de los medios en una relación laboral, debiéndose aportar por el empresario (STS 8-2-2021).
Por tanto, tanto la creación de los entornos virtuales de trabajo, como los medios necesarios para trabajar en estos entornos, incluidas las gafas de realidad virtual, deberán ser aportadas por la empresa.
¿Qué ocurre con las empresas en las que no existe representación legal de los trabajadores?
Según el criterio técnico de la Dirección General de Trabajo de 17-12-19, en estos casos, la empresa deberá arbitrar procedimientos de participación de la plantilla en los términos que acuerde la empresa. Entre otras fórmulas posibles, cabrían, por ejemplo, comisiones ad hoc o encuestas nóminas de participación con carácter previo a la aprobación de la plantilla.
¿Cabe imponer unilateralmente por la empresa excepciones a la desconexión digital ante la falta de acuerdo con los representantes legales?
En relación con la imposición de situaciones de urgencia o necesidad en las que el trabajador deba estar conectado digitalmente, salvo acuerdo expreso con los representantes legales de los trabajadores, no sería posible, dado que se trata de un derecho necesario. En este caso, los límites al derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no los puede establecer unilateralmente el empresario, sino que, como indica el art. 88 LOPD, se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores (SAN 15-3-22. Caso TELEPERFORMANCE).
Tampoco cabría adoptar medias disciplinarias contra un trabajador por incumplir instrucciones recibidas por medios electrónicos en periodo vacacional, dado que el empleado no tiene, la obligación de atender correos ni mensajes electrónicos de trabajo durante las vacaciones, acorde con el derecho a la desconexión digital (STJS Madrid 21-2-22, Rec. 20/2022).
¿Toda comunicación electrónica fuera del horario laboral vulnera la desconexión digital?
Si es el propio trabajador el que facilita su número de teléfono de forma voluntaria para mantener habitualmente comunicaciones con la empresa para recibir o transmitir noticias, datos o información relativa al trabajo, no constituiría vulneración del derecho a la desconexión digital, siempre que las mismas no exijan o impliquen realizar prestación de servicios fuera de su horario laboral (STSJ Asturias 29-3-22, Rec. 410/2022).
Cuestión distinta, sería, en mi opinión, si al trabajador se le exigiera contestar a esas comunicaciones, fuera del horario laboral, o estar conectado en su domicilio pendiente de las mismas, en cuyo caso, si se podría entender vulnerado el derecho.
¿Se vulneraría el derecho a la desconexión digital por obligar a un trabajador a asistir a un curso de formación o a realizar una actividad de trabajo fuera de la jornada laboral?
En este sentido, y atendiendo a la naturaleza del derecho, no afectaría al derecho a la desconexión digital (y, por tanto, a la intimidad personal y familiar) el que la empresa ordene la realización de trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal, porque entonces ya no hablamos de tiempo de descanso, sino de tiempo de trabajo, sin perjuicio de ser considerado, en su caso, horas extraordinarias, y la formación obligatoria es considerada a todos los efectos tiempo de trabajo efectivo (STSJ Madrid 4-11-20, Rec. 430/2020).
¿La empresa está obligada a evaluar los riesgos derivados de la conexión en entornos virtuales de trabajo?
Por último, otro de los aspectos controvertidos, y que, sin duda, generarán numerosos conflictos judiciales, es la prevención de la fatiga informática derivada del uso intensivo de las herramientas tecnológicas, debiendo contar con una evaluación específica de riesgos psicosociales en el caso de que se decida desarrollar e incorporar a la actividad entornos de trabajo virtual, especialmente cuando se exija utilizar gafas de realidad virtual para evitar daños oculares o de otro tipo por la utilización excesiva de estos dispositivos (Criterio Técnico 104/2021 de la Inspección de Trabajo).
Siendo conscientes de la irrupción de la realidad virtual en las relaciones laborales, y sin desaprovechar sus importantes beneficios y ventajas, no debemos perder de vista la protección de los trabajadores que ahora les brinda la norma con la regulación del derecho a la desconexión digital y de las nuevas obligaciones que conlleva para las empresas, siendo necesaria una adecuación normativa de las prácticas y políticas empresariales para la garantía completa de este nuevo derecho laboral del siglo XXI.
Por Raúl Rojas, socio de Écija
