Los NFTs (Non Fungible Token, por sus siglas en inglés) son activos digitales creados con tecnología blockchain, que tienen la característica de que son únicos y exclusivos, por lo que no se pueden dividir, modificar ni intercambiar por otro de igual valor (como sí ocurre, por ejemplo, en el caso de las monedas, ya sean físicas o bitcoins), y tampoco se pueden destruir, eliminar o replicar, al ser verificable su cadena de bloques, normalmente, a través de la red Ethereum.
El contenido de los NFTs puede no tener correlación con el mundo físico y ser completamente originales, o responder a la digitalización de algo prexistente en el mundo offline, como cuadros, sellos, u obras de arte en el más amplio sentido de la palabra, como es el caso de los considerados como los mejores goles del futbolista Leonel Messi, que quedaron inmortalizados en su colección “The Messiverse”, compuesto de cuatro obras creadas por el artista australiano Bosslogic (“The king piece“, “Worth the weight”, “Man from the future“ e “Impossible brief“).
Y teniendo en cuenta que estos NFTs pueden alcanzar valores millonarios, se plantea la cuestión relativa a la protección que confiere el Ordenamiento Jurídico a estos activos, que no sólo se limitan al campo de las obras de arte. En efecto, desde el punto de vista del Fashion Law, la irrupción del metaverso y los NFTs ha tenido un gran impacto a raíz de las campañas lanzadas por marcas como Adidas, Nike, Balenciaga, Gucci, Burberry, Louis Vuitton o Zara, que acaba de sacar el pasado mes de septiembre de 2022 su tercera colección “phygital” llamada “Y2K Creatures”.
Pero esto también puede ser causa de conflictos cuando los NFTs no se realizan por el titular de los derechos sino por un tercero, como ha ocurrido con los “MetaBirkins”, NFTs inspirados en los conocidos bolsos de la firma francesa Hermès, que demandó en enero de 2022 a su creador, Mason Rothschild, por entender que vulnera sus derechos al tener la marca registrada. Y es que Rothschild puso a la venta en un mercado especializado (OpenSea) más de 100 NFTs que llegaron a valorarse en un millón de dólares, alegando que no se eran réplicas de sus bolsos, sino diseños inspirados en ellos, para lo que contaría con el amparo de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.
El contenido de los NFTs puede no tener correlación con el mundo físico y ser completamente originales, o responder a la digitalización de algo prexistente en el mundo offline
Por lo que se refiere a la normativa española, esta actuación podría constituir una vulneración del artículo 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que confiere al titular de la marca un derecho exclusivo de uso sobre la misma. Precisamente, una de las cuestiones que se planteaban en relación con la protección legal de los NFTs, es cómo debe realizarse el registro de marca y a qué clase corresponden de la Clasificación de Niza.
Pues bien, este dilema fue resuelto en julio de 2022 por las recomendaciones básicas emitidas por la European Union Intellectual Property Office, que disponen que los NFTs han de registrarse en la clase 9 de la Clasificación de Niza, al equipararse al contenido digital e imágenes, sin perjuicio de que en la solicitud ha de indicarse que se trata de un NFT, de forma que cuando se publique la 12ª Edición de la Clasificación de Niza se hará referencia expresa en la citada clase 9 al término “archivo digital descargable autenticado por tokens no fungibles”.
Y, en el supuesto de que se considerase que se hubiera producido una falsificación de los bolsos originales, podría ser constitutivo de un delito contra la propiedad intelectual tipificado por el Código Penal, que sanciona con la pena de prisión de 6 meses a 4 años y multa de 12 a 24 meses al que reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o explote económicamente, en todo o en parte, una obra (art. 270-1), así como al que, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras (art. 270-2).
Por lo que se refiere al criptoarte, en septiembre de 2022 se planteó la cuestión sobre la importancia del soporte en el que están plasmadas las obras de arte, a raíz del escándalo que se produjo al conocerse que el 30 de julio de 2022, el millonario Martín Mobarak habría quemado en Miami el dibujo “Fantasmones siniestros” (1944) de la famosa artista mexicana Frida Kahlo, valorado en 10 millones de dólares, para convertirlo en 10.000 NFTs exclusivos, y vender cada unidad a razón de tres ETH (criptomoneda Ethreum con un valor de 1.416 euros), con lo que espera obtener más de 42 millones de euros.
Sin perjuicio de la supuesta intención de esta acción es “introducir la obra de Frida al metaverso e impulsar su poderosa imagen para unir a una comunidad de coleccionistas, creadores y amantes del arte”, el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura (INBAL) de México está investigando la presunta destrucción de una obra original, dado que la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos declara monumento artístico toda la obra de Frida Kahlo, incluyendo la obra de caballete, la obra gráfica, los grabados y los documentos técnicos que sean propiedad de la nación o de particulares, según fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 1984.
En el caso de producirse un hecho similar en España, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 323 del Código Penal, que establece que será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental; imponiéndose la pena superior en grado cuando se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante.
Por Javier López, socio de Écija
