La delimitación entre la libertad de expresión y el delito de odio está de rabiosa actualidad a tenor de las últimas polémicas, como la suscitada por las manifestaciones sobre los judíos realizadas por la joven falangista Isabel Peralta en el homenaje a la División Azul que se celebró en Madrid el pasado mes de febrero de 2021; o la provocada por la reciente entrada en prisión del rapero Pablo Hasél, debido a la condena establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2020, por la letra de una de sus canciones y varios mensajes publicados en Twitter entre 2014 y 2016, lo que ha motivado la protesta de políticos, artistas y ciudadanos e, incluso, que se produjeran graves altercados en las calles, especialmente, de Barcelona y Madrid.
De esta forma, frente a la sacrosanta libertad de expresión consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y en el artículo 20 de nuestra Constitución, “en determinadas sociedades democráticas puede considerarse necesario sancionar, o incluso impedir, todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de julio de 2006 en el caso de Erbakan contra Turquía).
Hoy en día las opiniones se vierten en gran medida a través de las redes sociales, que son entendidas como un espacio de libertad en el que se pueden expresar libremente pensamientos con una llegada muy amplia gracias al efecto de la viralización, y con cierta sensación de anonimato debido a la escasos datos que son necesarios aportar para abrir un perfil en una red social, lo que, a veces, posibilita la creación de perfiles falsos detrás de los que pueden esconderse quienes desean rebasar determinados límites.
Hoy en día las opiniones se vierten en gran medida a través de las redes sociales, que son entendidas como un espacio de libertad
Estas conductas pueden llegar a ser objeto de una campaña orquestada de forma profesional en defensa de determinados intereses. Sonado ha sido el reciente caso del llamado “BarçaGate”, en el que resultaron arrestadas varias personas, entre ellos, Josep María Bartomeu, expresidente del FC Barcelona, en relación con la investigación sobre supuestos pagos a la consultora de comunicación I3 Ventures, con la finalidad de difamar en redes sociales a personas hostiles con su junta directiva, entre los que se contarían futbolistas como Messi y Piqué, antiguos jugadores y entrenadores como Xavi, Puyol y Guardiola, expresidentes como Víctor Font y Joan Laporta (que ahora lo vuelve a ser), así como varios periodistas y políticos.
Frente a estas situaciones son muchos los interrogantes legales que surgen. Uno de ellos es si es posible cancelar el perfil de una red social a través del cual se estén cometiendo estas conductas. En este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears de 26 de Marzo de 2020, que dio la razón a Twitter respecto de la suspensión definitiva de una cuenta usada para incitar al odio contra el colectivo homosexual, vinculándolo con la pederastia, lo que no se encuentra amparado por la libertad de expresión, sino que, al contrario, fomenta claramente la intolerancia, el rechazo y el odio hacia ese grupo de personas por parte de otras; negando el carácter abusivo de la cláusula del Acuerdo de Usuario que faculta a dicha red social para suspender una cuenta en cualquier momento y por cualquier motivo, o sin motivo, ya que no genera ningún desequilibrio entre las partes al gozar los usuarios de la misma facultad.
Y es que no es extraño que se haga uso de las redes sociales para realizar ataques contra otras personas en todos los ámbitos, incluido el laboral. La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de septiembre de 2019 confirmó la condena a la empleada de una perfumería por vejar a la encargada del establecimiento a través de Facebook, declarando que existió intromisión ilegítima en su derecho al honor, debido a que las expresiones se hicieron en descrédito de esta persona, atentando injustificadamente contra su reputación personal y profesional, condenándole a pagar una indemnización de 800 euros y a publicar la sentencia condenatoria en su perfil de Facebook.
Sin embargo, no cualquier comentario que se haga en redes sociales implica una transgresión jurídica. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) de 30 de junio de 2020, estableció que la publicación de un texto irónico en un grupo de Facebook destinado a trabajadores de la empresa, mofándose de un pasajero de un vuelo y burlándose de la propia compañía y unos compañeros que fueron objeto de un supuesto secuestro en Venezuela, contextualizado en comunicados del comité de empresa y noticias de prensa en días anteriores; no justifica el despido de la trabajadora, al considerar que no puede prohibirse ni la libertad de circulación de información veraz, ni la expresión de ideas y opiniones, solo por el hecho de que el contenido pueda ser distorsionado o manipulado por terceros y/o hacerse circular masivamente.
Y los que gustan de realizar estas conductas, no dudan en aprovechar cualquier coyuntura para hacerlo. Así ocurrió durante el confinamiento, cuando, en plena crisis sanitaria del coronavirus, y estando vigente el Estado de Alarma a nivel nacional, un sujeto publicó en sus redes sociales un video en el que incitaba al odio hacia la población de Torrevieja (Alicante), deseándoles en reiteradas ocasiones que se fastidiasen y que se produjera un contagio masivo de la enfermedad en la población; lo que justificó que el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Torrevieja dictase el Auto de 11 de abril de 2020 por el que, entre otras, le impuso la medida cautelar de prohibición de residir o acudir a dicha ciudad.
Este fenómeno es global y en el Parlamento Europeo existe preocupación por la proliferación de los discursos del odio, la expansión de la cyberviolencia y la polarización de la sociedad europea, que se ha agudizado a raíz de la pandemia del covid-19, lo que ha provocado la estigmatización de personas y colectivos especialmente vulnerables. Es por ello por lo que se promulgó la Resolución de 25 de noviembre de 2020, sobre el refuerzo de la libertad de los medios de comunicación: protección de los periodistas en Europa, discurso del odio, desinformación y papel de las plataformas (2020/2009(INI)), que hace recomendaciones a los Estados miembros para combatir la manipulación informativa y las teorías de la conspiración a través de plataformas digitales.
A nivel patrio, también se están tomando iniciativas legislativas. En este sentido el 26 de mayo de 2020 se publicó la Nota de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento penal que debe darse a las “fake news” y la desinformación, determinando que la publicación o difusión de mensajes en redes sociales puede llegar a constituir una pluralidad de tipos penales, entre ellos, el llamado delito de odio del artículo 510-2-a) del código penal, castigado con pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 12 meses.
Javier López, socio de ECIJA
