El pasado 8 de marzo, haciéndose eco el Legislador de la recomendación obiter dicta que en su momento instó el propio Tribunal Supremo (STS 23/3/2017, Caso Bankia), se aprobó el Real Decreto Ley 8/2019, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (BOE 12 marzo), introduciendo, entre otras medidas, una importante modificación del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (art. 34.9 ET) relativa al registro de la jornada y horario de trabajo.
En virtud de esta modificación se viene a establecer, a partir del 12 de mayo, la obligación normativa de aplicación a todas las empresas, con independencia de su dimensión o número de trabajadores, de registrar diariamente la jornada de trabajo y el horario de entrada y salida de sus empleados, reforma legislativa bendecida por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 14-5-2019, Caso Deutsche Bank) que se “opone a una normativa de un Estado miembro que no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador”.
Esta nueva obligación, que no es tan novedosa, puesto que ya existía sobre los trabajadores a tiempo parcial y en relación con el registro de las horas extraordinarias, no ha dejado indiferente a nadie. Más bien ha hecho correr ríos de tinta a través de una gran ola de inseguridad debido fundamentalmente a la laxitud del propia redacción de la norma y a las no pocas incertidumbres de aplicabilidad práctica que plantea esta obligación de cumplimiento normativo laboral.
En cuanto al sistema de registro de la jornada a implementar el Legislador no regula ninguno en concreto
En términos generales, el reformado apartado noveno del artículo 34 ET establece que todas las empresas garantizarán el registro diario de jornada, incluyendo el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que pueda existir en las empresas.
En cuanto al sistema de registro a implementar el Legislador no regula ninguno en concreto, si bien, en cuanto a la forma de organización y documentación de dicho registro se deberá estar en primer lugar a la negociación colectiva o acuerdo de empresa, y en su defecto, se deberá iniciar una previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, en el caso de que existan en la empresa, con obligación de conservación de los registros, a disposición de la inspección de trabajo, de los trabajadores y de sus representantes durante, al menos, 4 años.
La primera gran cuestión que surge de esta redacción es sí es posible establecer sistemas telemáticos o informáticos de registro de jornadas y horarios, y sobre todo qué requisitos deben cumplir estas aplicaciones para cumplir con la norma.
En cuanto a la tipología de sistemas de registro, el Legislador concede total libertad de elección siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Estos sistemas pueden ser manuales (hoja de Excel), técnicos (tarjetas o tornos), mediante recogida de datos biométricos (huella dactilar o morfología de la mano o del rostro por ejemplo) o telemáticos, a través de software o Apps que permiten el fichaje en cloud desde dispositivos móviles con tecnología Agile.
Centrándonos en estos últimos sistemas informáticos, han aparecido multitud de proveedores en el mercado ofreciendo soluciones tecnológicas que permiten estos registros de una forma cómoda y sencilla, incorporando dispositivos de geolocalización y la posibilidad de registrar el horario y la jornada desde cualquier dispositivo, ya sea corporativo o personal o por web. No obstante, con carácter previo a su elección se deberá llevar a cabo un previo análisis tanto del software ofrecido como de sus aplicaciones y utilidades para determinar no solo su adecuación normativa sino también su configuración para evitar manipulaciones o registros de horas no autorizados.
La Inspección de Trabajo a este respecto acepta que el registro se haga mediante sistemas informáticos siempre que sea diario, que se encuentre a su disposición en el momento de la inspección (que podrá requerir los registros diarios del periodo que considere dentro de los últimos cuatro años), que sea accesible por el empleado a sus propios registros y especialmente que dicho sistema garantice la fiabilidad y la invariabilidad de los datos, es decir que garantice la imposibilidad de manipular los registros a posteriori, así como su comprobación o verificación por la inspección (entrevistas con los trabajadores, cuadrantes horarios, registro de las horas en el recibo de la nómina, existencia o no de distribución irregular de la jornada, etc.).
Por lo tanto, será válido cualquier sistema o medio, en este caso de tipo informático o telemático, y apto para cumplir el objetivo legal, siempre que proporcione información fiable, inmodificable y no manipulable, ya sea por el empresario o por los propios trabajadores, garantizando la trazabilidad y rastreo fidedigno e invariable de la jornada diaria una vez de registrada.
En este sentido se debe evitar que el sistema conlleve unilateralidad de cualquiera de las partes o automatismo en el registro, debiendo permitir la imputación real tanto de la jornada como de los horarios realizados. En mi opinión, si bien podría ser válida la aceptación o confirmación del trabajador de la jornada diaria pre-configurada en el aplicativo, el sistema debe permitir registrar al trabajador la jornada o el horario real cuando difiera del preestablecido, para asegurar la fiabilidad del sistema, así como la posibilidad de gestionar la activación de horas extraordinarias o excesos de jornada que pudieran ser necesarios para acometer determinados proyectos o circunstancias excepcionales.
Adicionalmente a las anteriores exigencias, cuando el sistema de registro conlleve el uso de dispositivos digitales o de sistemas de video-vigilancia o geolocalización, en todo caso deberán respetarse los derechos de los trabajadores a la información previa y a la intimidad previstos tanto en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores como en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Relacionado con las posibilidades de geolocalización a los efectos de controlar o verificar los lugares físicos desde donde se imputan los registros horarios, es importante advertir que, sin perjuicio de la información que deba facilitarse a los trabajadores, a través de los términos y condiciones del aplicativo, así como de la información que deba facilitarse por el empresario a estos efectos de conformidad con la normativa de protección de datos, en los casos en los que sea posible la instalación de la App en los dispositivos personales de los empleados, esta opción debe ser alternativa al acceso mediante web a la que puedan acceder mediante dispositivos corporativos para evitar actuaciones abusivas o desproporcionadas por parte de la empresa.
En todo caso, la utilización de estos sistemas o App mediante su instalación en dispositivos personales deberá ser de carácter voluntario y consentido por el propio empleado, debiéndose firmar el consentimiento tanto para la instalación del aplicativo como de la geolocalización que permita el mismo, a la luz de la interpretación de la Audiencia Nacional en su última sentencia sobre esta materia (SAN 9 de enero de 2019, caso Telepizza) que declaró nula la imposición del empresario de la instalación en los dispositivos personales de sus repartidores una App con geolocalización para desempeñar su trabajo.
En cualquier caso deberemos estar atentos a los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que seguro tendremos la ocasión de ver, y que irán matizando y delimitando los requisitos de validez normativa de estos nuevos sistemas informáticos de registro horario.
Por Raúl Rojas. Écija Abogados
