En pleno periodo navideño y en la misma Ley que modificara el delito de Malversación el 23 de diciembre de 2022, se traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. El fraude y los medios de pago electrónicos son dos elementos que confluyen cada vez con mayor frecuencia y que de manera conjunta se han denominado Crimen Financiero.
Este tipo de conductas, muy vinculadas al blanqueo de capitales suponen grandes retos para las instituciones financieras y otros intermediarios del sistema financiero que se ven obligados a implementar todo tipo de controles para evitar que los defraudadores escojan su entidad para ocultar los activos provenientes del fraude.
Lo que se pretende con esta reforma es dar un paso más para que no queden impunes algunas conductas propias del crimen financiero con una marcada dimensión transfronteriza por el hecho de no encontrarse recogidas en nuestro Código Penal.
El fraude y los medios de pago electrónicos son dos elementos que confluyen cada vez con mayor frecuencia y que de manera conjunta se han denominado Crimen Financiero
El uso de identidades falsas, el robo de credenciales, o la ocultación de los fondos en todo tipo de activos digitales intangibles son algunas de las conductas que habitualmente forman parte de cualquier tipo de fraude, sin embargo, lo cierto es que el constante cambio de las tecnologías utilizadas para la comisión de este tipo de delitos y por lo tanto en las conductas que deben ser juzgadas, generaba grandes dificultades a la hora de encuadrar las mismas en nuestros antiguos delito de estafa y falsedad.
Con esta reforma se incluye una definición amplia del concepto de instrumento de pago distinto del efectivo con el objetivo de evitar que el uso de futuras tecnologías asociadas al fraude quede fuera de la misma. Según el artículo 399 ter de nuestro nuevo Código penal se entenderá por instrumento de pago distinto al efectivo todo aquel instrumento que permita transmitir un valor monetario.
Asimismo, cabe señalar que uno de los objetivos de la Directiva era incluir dentro del Código Penal de todos los estados miembros aquellos delitos que se cometen haciendo uso de medios de pago inmateriales que permiten efectuar transferencias de dinero electrónico, de monedas virtuales y otros criptoactivos, es decir de los Exchanges de criptoactivos. Esta reforma sin embargo no modifica el delito de blanqueo de capitales ni la responsabilidad de las entidades financieras que gestionan los distintos medios de pago.
Pocas semanas después de esa modificación, se aprobaba en los EEUU una nueva reforma sobre el Antimoney Laudering Act que persigue hacer aflorar todos los activos provenientes del crimen financiero cometido dentro y fuera de los EEUU y que utiliza el propio sistema para ocultar los activos de distintas maneras.
La reforma establece el pago de recompensas económicas a aquellas personas que alerten de incumplimientos del denominado BSA (Bank Secrecy Act) cuyo objetivo es obligar a las instituciones financieras a guardar registros de las transacciones superiores a 10.000 $ y reportar aquellas que sean sospechas de fraude, blanqueo de capitales u otro tipo de delito. En concreto el nuevo programa establece una recompensa mínima obligatoria del 10% y de hasta el 30% del capital recuperado a los denunciantes cuya información original de lugar a una acción que permita recuperar fondos de más de un millón de dólares.
En este caso por lo tanto para lograr descubrir actividades ilícitas en el entorno del sistema financiero se pone el foco en los incumplimientos de las propias instituciones financieras y sus empleados necesarios sin duda para que muchos de los crímenes financieros no sean descubiertos.
En un sentido similar llama la atención la sanción de 300.000 $ impuesta por la OFAC hace pocas semanas al conocido Exchange de criptodivisas Kraken por no contar con controles que alertaran del movimiento de fondos con Irán, país sancionado internacionalmente.
Sin duda se trata de dos maneras muy distintas de luchar contra el crimen financiero, una propia de un sistema jurídico basado en el positivismo normativo y otra que busca soluciones más prácticas, para conseguir los mismos objetivos.
Por César Zárate, socio de Écija
