Se calcula que más del 65 % de los preadolescentes españoles menores de 12 años tienen su propio perfil en una o más redes sociales, siendo las más populares entre este sector de la población Instagram, YouTube, TikTok y Snapchat, además del omnipresente WhatsApp que, aunque es un sistema de mensajería instantánea, su capacidad de viralización de contenidos mediante el reenvío masivo provoca que se planteen problemáticas similares en lo que a los menores se refiere.
A estas es probable que se unan en breve YouNow, la red social de moda en Estados Unidos, el Messenger Kids de Facebook y la versión de Instagram para menores de 13 años que está proyectada, y que ya ha sido objeto de polémica tras la carta de oposición enviada recientemente a Mark Zuckerberg por la asociación “Campaña por una Infancia sin Comerciales” (CCFC, por sus siglas en inglés) y 35 organizaciones más, denunciando que ello supone una explotación del síndrome FOMO (“fear of missing out”), especialmente sensible entre los jóvenes, y pidiendo que se valoren sus consecuencias negativas, en especial respecto al ciberacoso y el suicido infantil.
El artículo 8-1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (GDPR), fija en 16 años la edad mínima del menor para considerar lícito el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. Y si fuera menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se podría considerar lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó.
Por lo que se refiere a la normativa nacional, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, reduce a 14 años la edad para dar dicho consentimiento, y lo considera también lícito en el caso de los menores de 14 años si consta el consentimiento del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela. Por tanto, estas estadísticas sobre el acceso a redes sociales de los menores implicarían el conocimiento y consentimiento de sus padres o tutores. Sin embargo, no siempre es así, ya que muchas de estas aplicaciones pueden descargarse sin necesidad de acreditar la edad necesaria para ello.
En relación con la protección de los menores frente a agresiones de toda índole que pueden sufrir a través de las RRSS, una cuestión recurrente es la de los supuestos en que son los propios menores los que realizan actos que vulneran la legalidad, muchas veces contra otros menores, tales como el bullying, sexting, cyberstalking, trolls, haters, etc., o en retos virales como “la ballena azul”, los “roof topper” o el «desk challenge». En este sentido, recientemente se ha denunciado la agresión física y verbal producida en San Fernando (Cádiz) en abril de 2021, a una menor por otras tres adolescentes, que fue grabada por otra menor, para ser publicada en Instagram y difundida por Whatsapp. Pero, lamentablemente, no es un caso aislado.
En relación con la protección de los menores frente a agresiones de toda índole que pueden sufrir a través de las RRSS, una cuestión recurrente es la de los supuestos en que son los propios menores los que realizan actos que vulneran la legalidad
En estos supuestos, ¿quién debe asumir las consecuencias de estos actos, tanto desde el punto de vista de la sanción que proceda, como de indemnización que hubiera que pagar para compensar los daños? Respecto a responsabilidad penal, cuando se trate de menores de 14 años no se les considera sujetos penalmente responsables por lo que sólo podría haber un resarcimiento en vía civil. Y cuando el autor sea mayor de 14 y menor de 18 años (momento en que adquiriría la mayoría de edad y, por tanto, la plena responsabilidad penal), le sería de aplicación la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que prevé actividades formativas, educativas, laborales y de ocio para la reeducación, integración y reinserción del menor.
En cuanto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil por los daños generados a terceros, el artículo 1903 del Código Civil establece que los padres y tutores son los responsables de los actos de los menores que se encuentren bajo su guarda, en virtud de la culpa in vigilando, in custodiando o in educando (STS de 10 de marzo de 1983), salvo que prueben actuaron diligentemente para prevenir el daño. Asimismo, también son responsables de los actos de los mayores de 18 años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, cuando haya por su parte culpa o negligencia (artículo 120-1 del Código Penal).
En aplicación de lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 27 de abril de 2020 condenó al pago solidario de la cantidad de 12.000 € a los padres de unas menores de 12 y 13 años, que presionaron a una amiga para que publicase fotografías en las que aparecía desnuda en Tuenti, considerando irrelevante que se las hiciera la propia menor con su móvil y que las subiera ella misma a la red social, ya que ello fue debido a las amenazas y coacciones de sus amigas, que se valieron para ello de la situación de dependencia afectiva de la víctima; lo que generó una crisis de ansiedad que motivó su tratamiento psicológico, hasta el punto de tener que cambiar de instituto y sufrir miedo de salir a la calle sola, afectando a sus relaciones sociales.
Y, en ocasiones, son los propios progenitores los instigadores de estas conductas irresponsables, como supuesto el enjuiciado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2021, que condenó a un padre de Gijón (Asturias) a pagar una multa de 2.160 € por grabar a su hijo de 8 años conduciendo en solitario un coche de alquiler en el que previamente le había puesto para realizar una grabación desde fuera sobre cómo conducía (previsiblemente para su posterior difusión en alguna red social o sistema de mensajería), cometiendo un delito contra la Seguridad Vial y poniendo en peligro la vida de terceros y del menor, incumpliendo con ello sus deberes parentales.
También dentro del ámbito de los deberes parentales, se encentra la cuestión de hasta qué punto puede un progenitor limitar a un hijo el uso del WhatsApp dentro de su deber de educación y corrección del menor, o para evitarle potenciales situaciones perjudiciales, como, por ejemplo, comunicarse con el otro progenitor en el caso de controversias entre parejas separadas. En este sentido se pronunció la sentencia de 4 de febrero de 2020 de la Audiencia Provincial de Alicante, que estableció que, en este caso, la negativa del padre divorciado a que los hijos utilicen el móvil para relacionarse con la madre durante las estancias con él, no solo no resulta perjudicial, sino que es aconsejable, dada la actitud impositiva y manipuladora de la madre, que pretendía eliminar totalmente la figura paterna de la vida de sus hijos, habiendo generado en los mismos un conflicto de lealtades.
Javier López. Socio de Écija
