Todos recordamos cuando en febrero de 2021 Cani Fernández, Presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), advirtió en el Congreso de los Diputados de que solo contaba con una quincena de personas en la sección que, según preveía el entonces proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, había de encargarse de supervisar los contenidos de influencers y youtubers, que en aquel momento también se encontraban en el punto de mira de la AEAT por el control de sus ingresos y los polémicos traslados a Andorra de algunos de ellos.
Y es que los esfuerzos por regular la actividad de estos comunicadores no es nueva. Así, en 2020 Autocontrol lanzó el “Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad”, en el que se establecieron unas normas éticas, en particular, la de la identificación para sus seguidores de la naturaleza publicitaria de las menciones realizadas o de los contenidos digitales divulgados, debiendo incluirse una indicación explícita, inmediata y adecuada sobre la naturaleza publicitaria en los casos en los que esta no sea clara y manifiesta. Este Código no es obligatorio, salvo que las partes se hayan adherido expresamente a él, sin perjuicio de que goza de gran aceptación en el sector.
En julio de 2023 el Ministerio de Consumo dio a conocer el resultado de la investigación que realizó el Observatorio de Internet de la Subdirección General de Inspección y Procedimiento Sancionador (SGIPS) de la Dirección General de Consumo, sobre las prácticas de publicidad encubierta por influencers, con el resultado de que el 77,75 % de las publicaciones revisadas no cumplían con la obligación de identificar los anuncios, lo que motivó que se enviaran diversas advertencias de sanción a perfiles públicos potencialmente infractores, instándoles a cesar su comportamiento y enviándoles el citado Código de Conducta de Autocontrol.
Pero fue con la promulgación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA) cuando se hizo una regulación efectiva de los llamados “Prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”, cuyos artículos 88 y siguientes imponen la obligación de adoptar medidas para proteger al público en general y, en especial, a los menores de los vídeos y comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral, así como sus datos personales, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8 del Reglamento (UE) 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016.
Por lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, el artículo 91 de la LGCA dispone que les son de aplicación las previsiones generales (salvo la limitación horaria) –incluidas las previsiones sobre product placement del artículo 129 de la LGCA y la doctrina marcada por la STS 1462/2021, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 2021– y deben adoptar medidas de información y control, en especial, en el caso de comunicaciones relacionadas con juegos de azar y apuestas y bebidas alcohólicas, así como la exposición de los menores a comunicaciones relativas a alimentos y bebidas que contengan nutrientes o sustancias con un efecto nutricional o fisiológico, en particular grasas, ácidos grasos trans, sal o sodio y azúcares, de los cuales se desaconseja una ingesta excesiva en la dieta general, evitando que destaquen las cualidades positivas de sus aspectos nutricionales.
En cuanto a la vulneración de derechos personalísimos se han ido dictando sentencias que aplican los principios establecidos por la jurisprudencia al caso de los youtubers e influencers
Como ya señalaba en su día su Presidenta, la encargada de la supervisión y control del cumplimiento de estas normas es la CNMC, por mor de lo dispuesto en el artículo 93 de la LGCA. Asimismo, el artículo 87 de la LGCA establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual previsto en el artículo 39 de la LGCA, que se ha implantado mediante el reciente Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre, que establece el procedimiento de inscripción de los asientos registrales en soporte electrónico, que serán públicos y de libre acceso para facilitar la identificación de los prestadores como garantía de transparencia en el sector audiovisual.
Dando un paso más, el artículo 94 de la LGCA regula los “Usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”, reforzando las obligaciones sobre la protección de menores y las comunicaciones comerciales. Tienen esta consideración los que: (a) realicen una actividad económica que genere ingresos significativos; (b) sean el responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público; (c) presten un servicio destinado a una parte significativa del público en general y pueda tener un claro impacto sobre él; (d) pretendan informar, entretener o educar y su principal objetivo sea la distribución de contenidos audiovisuales; y (e) lo ofrezcan a través de redes de comunicaciones electrónicas y estén establecidos en España.
En cuanto a la vulneración de derechos personalísimos, se han ido dictando sentencias que aplican los principios establecidos por la jurisprudencia al caso de los youtubers e influencers. En este sentido, en noviembre de 2022 el Juzgado de Primera Instancia nº. 48 de Barcelona condenó al youtuber “NauterPlay” a pagar al también youtuber “Wismichu” la cantidad de 1.500 € por intromisión ilegítima en su derecho al honor por los insultos vertidos en su canal de Youtube –con más de 9 millones de seguidores–, obligándole a eliminar los comentarios de sus vídeos y a leer la condena en el propio canal.
En esta línea, en mayo de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Barcelona condenó al youtuber “Dalas Review” a pagar al padre de su expareja, la streamer “Miare’s Project”, la cantidad de 12.000 € por vulnerar su derecho al honor, al haberle llamado «maltratador», «agresor de mierda», «cobarde enfermo que está mal de la cabeza» y «enfermo mental», obligándole también a borrar los videos y a publicar en su canal de Youtube –que cuenta con más de 10 millones de seguidores– cuatro vídeos durante un mes leyendo su sentencia condenatoria “con una narración suya al mismo volumen y velocidad” que cuando profirió los insultos y mantenerlos durante medio año.
Asimismo, en agosto de 2023 la Audiencia Provincial de Alicante condenó al exyoutuber “MrGranbomba” a pagar 20.000 € por vulnerar el derecho al honor y la propia imagen de un repartidor por llamarle “caranchoa” y sacarle sin su consentimiento en un video publicado a finales de 2016 en el que fue su canal de Youtube –con más 500.000 seguidores y que vendió en 2017–, donde se veía como la victima reaccionaba dándole una bofetada, lo que provocó múltiples muestras de solidaridad de otros usuarios en las redes sociales.
Aunque también se han producido absoluciones, como ocurrió en el caso enjuiciado por la sentencia 231/2023 de 9 de junio de 2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictaminó que la expresión “violento con las mujeres” publicada por una usuaria en Twitter tras la celebración de una mesa redonda sobre el feminismo organizada por la Universidad Europea de Madrid, no vulnera el honor del youtuber llamado “Un tío blanco hetero” que realiza su actividad con el rostro tapado, al considerarlo amparado por la libertad de expresión, teniendo en cuenta el contexto de enfrentamiento ideológico.
Finalmente, conviene recordar que la obsesión por sumar seguidores también puede ser peligrosa, como fue el caso del rooftopper francés “Remi Enigma”, famoso por haber escalado algunos de los edificios más altos del mundo, y que murió a los 30 años en julio de 2023 tras caer desde el piso 68 del rascacielos “Tregunter Tower” de Hong Kong cuando estaba realizando un reto que grababa en video para su canal.
Por Javier López, Abogado y socio de Écija
