La experiencia inmersiva del metaverso pretende alcanzarse a través del uso de avatares, es decir, representaciones gráficas de los usuarios que son personalizables. La prestación de servicios a través de un avatar podría constituir la ruptura definitiva de un paradigma que el trabajo a distancia había comenzado a deteriorar: el hecho de que el cuerpo humano sea el lugar y pasaje obligado de la realización de las obligaciones del contrato de trabajo. No en vano, la doctrina académica más tradicional había llegado a afirmar que el cuerpo es la cosa misma que forma la materia del contrato.
La utilización de avatares en las prestaciones de servicios del metaverso conllevará distintos tipos de problemáticas, que este artículo pretende simplemente sugerir.
¿Quién está trabajando realmente?
Debe partirse de que una de las principales notas que tipifican la relación laboral es su carácter personalísimo. En este sentido, un avatar facilita sustituir perfiles sin autorización de la empresa, desvirtuando la naturaleza de la relación.
Sin embargo, dentro de sus facultades de control de la actividad, la empresa podría adoptar medidas para verificar la identidad de la persona que controle el avatar. Estas medidas habrían de adoptarse respetando tanto la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador como las últimas recomendaciones de la Agencia Española de Protección de Datos, publicadas en noviembre de 2023.
En efecto, la doctrina judicial viene estimando la posibilidad de captar determinados parámetros biométricos para identificar a empleados, siempre que se informe adecuadamente a la plantilla y la medida sea adecuada, pertinente y no excesiva. En este sentido, cada vez es más frecuente la utilización de huellas digitales o escáner de iris para evitar el fraude en los registros de jornada o garantizar la seguridad de las instalaciones.
¿Igualdad material o nuevas posibilidades de discriminar?
Un debate distinto se podría abrir en relación con el aspecto de los avatares. Desde un punto de vista práctico, el concepto de avatar no siempre implica semejanza con la persona a la que representa, dado que en muchas ocasiones se busca proyectar una imagen deseada en entornos virtuales. Sin embargo, la configuración visual del avatar enlaza con problemáticas constitucionales sobre el alcance de los derechos a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la libertad religiosa y a la intimidad y propia imagen. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el aspecto físico, en cuanto instrumento básico de proyección exterior y factor imprescindible para el propio reconocimiento como individuo, constituye el primer elemento configurador de su esfera personal”.
Esta clase de conflictos jurídicos no distan de los que tradicionalmente vienen resolviendo problemas en relación con el aspecto de los trabajadores. Esta área de análisis, aunque con una historia dilatada, también se enfrenta a la escasez de leyes reguladoras. Si bien ciertos convenios desarrollan de forma completa la materia, la práctica general es la ausencia o la redacción genérica a nivel de negociación colectiva.
Por ello, el estudio de la capacidad del trabajador de tomar decisiones respecto a su imagen se ha desarrollado en sede jurisprudencial. Los Tribunales han insistido en la necesidad de ponderar la pretensión de la empresa de crear una imagen corporativa y la libertad de los trabajadores para ejercer los derechos constitucionales mencionados, lo que ha implicado un notable casuismo.
En concreto, en relación con el derecho a la propia imagen, el Tribunal Constitucional ha insistido en que presenta dos aspectos fundamentales: (i) el aspecto gráfico, que legitima a su titular a disponer de la representación de su aspecto físico, lo que conlleva el derecho a determinar la información que puede ser captada o tener difusión pública; y (ii) el aspecto estético, que implica el derecho a configurar libremente la propia apariencia.
Parte de estos pronunciamientos no serían aplicables a avatares: en concreto, aquellos referidos al deber genérico de aseo y limpieza, que engloban las sentencias más favorables a la empresa pues enlazan con la diligencia mínima en el cuidado personal.
Sin embargo, las decisiones que, por su materia, podrían tener más relación con la decisión de las características de un avatar, presentan una amplia casuística. Citando solo alguno de los ejemplos más representativos de estas decisiones, se ha considerado procedente el despido del barman de un hotel por dejarse barba, en oposición a las instrucciones de la empresa. En sentido contrario, se consideró improcedente el despido de una trabajadora de hostelería por la negativa a extraerse un piercing en la nariz, alegando el Tribunal que, en este caso, al encontrarse el pendiente en proceso de cicatrización, la empleada no habría podido atender al deber de obediencia sin riesgo para su salud. La longitud del pelo también cuenta con su propio cuerpo de sentencias, en especial en cuerpos de seguridad, que tienden a considerar que no es discriminatoria por razón de sexo la prohibición de los hombres de lucir el pelo largo, justificándose en la importancia de la uniformidad en los órganos militares.
En relación con el uso de símbolos religiosos, las sentencias tampoco han resuelto en sentido uniforme. Se ha rechazado la acomodación del uniforme de trabajadoras musulmanas a los usos de su religión (que impiden las faldas o mangas cortas) porque el no haber comunicado a la empresa sus creencias antes de la contratación fue considerado una muestra de mala fe. Sin embargo, se ha aceptado el uso de una gorra no prevista en el uniforme de trabajo a un conductor de religión judía, considerándolo la opción más coherente con la vigilancia del principio de proporcionalidad.
El metaverso puede implicar incluso nuevas discriminaciones indirectas por brecha digital
Habría resultado interesante el estudio de sentencias que confrontasen la existencia misma de uniforme por la restricción que supone a la hora de vestir. Sin embargo, los litigios que hasta la fecha se han planteado sobre uniformes se han enfocado más en las características de sus prendas que en la legitimidad de su imposición. Es posible que esta ausencia de litigiosidad se deba al elevado grado de implantación social del uniforme en los sectores en los que se utiliza.
No se observa, en conclusión, una tendencia clara en las sentencias. De hecho, la doctrina académica ha reprochado a los órganos judiciales la falta de cuidado en la aplicación de las sentencias del Tribunal Constitucional de esta materia. Sin embargo, pueden inferirse como regla general que, para imponer restricciones sobre el aspecto de un avatar, deberán tenerse en cuenta las costumbres del sector en el que opere la compañía y la proporcionalidad de las instrucciones de configuración. Asimismo, sería posible la regulación de criterios generales a nivel corporativo mediante normas internas, incluso dentro de las políticas de uso de medios en el ámbito laboral, siempre que estas respeten los derechos reconocidos legal y constitucionalmente.
¿El fin de la normativa de igualdad?
Finalmente, cabe destacar que una de las cuestiones que se han planteado en relación con el uso de avatares es la posible pérdida de efectividad de la normativa de desarrollo del derecho de igualdad. En los últimos años, se ha multiplicado la legislación que pretende impulsar la igualdad de oportunidades con independencia de las circunstancias personales de las personas trabajadoras (sexo, edad, orientación sexual etc). Estas normas parten de que los actos discriminatorios se cometen en un contexto de discriminación estructural hacia ciertos colectivos, que explica las desigualdades históricas como resultado de una situación de exclusión social y sometimiento sistemático a través de prácticas sociales, creencias, prejuicios y estereotipos.
En este sentido, Jonathan Chamberlain, socio de la firma internacional Gowling WLG se planteaba qué sentido tendrían las leyes antidiscriminación en un mundo donde los trabajadores puedan decidir con libertad el aspecto de su avatar: “¿qué sucedería si me quiero presentar a mí mismo en el metaverso como una joven mujer negra? ¿hasta qué punto debería ser considerado libertad de expresión?”
En la opinión de quien escribe, la vigencia de esta rama de la normativa laboral no se verá afectada por el uso de avatares. Por una parte, el artículo 6.2 de la Ley para la Igualdad de Trato y no Discriminación ya aclara el concepto de discriminación por error, entendiendo como tal aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona discriminada. En este sentido, será considerado un acto discriminatorio aquel que se dirija frente a un avatar por asociación con alguna de las circunstancias protegidas por la norma (entre otras origen racial o étnico, sexo, religión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, condición de salud, lengua, situación socioeconómica o cualquier otra condición o circunstancias personal o social).
En todo caso, la creación de un avatar con características tradicionalmente asociadas a un sexo no implica la asunción de las circunstancias que culturalmente se otorgan al mismo. Con independencia del aspecto de su avatar, las mujeres seguirán siendo las que estadísticamente tiendan a acogerse a permisos o reducciones de jornada para cuidado de familiares, en línea con la cultura mayoritariamente extendida en nuestro país.
De hecho, el metaverso puede implicar incluso nuevas discriminaciones indirectas por brecha digital. Esta cuestión ha sido prevista por la Ley Orgánica de Protección de Datos en su artículo 81, que reconoce el derecho al acceso universal y no discriminatorio a internet para toda la población. Si bien es cierto que todavía no existen antecedentes de sentencias de vulneración de este derecho en nuestra jurisdicción, la realidad es que el acceso a las TIC presenta todavía dificultades para personas con discapacidad, de edad avanzada o domiciliadas en entornos rurales. En efecto, otros ordenamientos jurídicos han diseñado ya mecanismos de protección frente a este riesgo.
Por tanto, las condiciones materiales desencadenantes de discriminación seguirán afectando a las personas que controlen los avatares, sin que parezca previsible un recogimiento normativo a medio plazo.
