El control laboral con medios digitales ya es una realidad. Sistemas de video-vigilancia, geolocalización o incluso mediante la huella dactilar para el fichaje en las entradas y salidas de la oficina, entre otros, son actualmente sistemas lícitos de control de las obligaciones laborales, no sólo con amparo jurisprudencial y más recientemente legal, con la aprobación de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), sino también con una clara aceptación social.
Sin duda, los avances tecnológicos están permitiendo un mayor control y monitorización de la actividad laboral del empleado, en cualquier lugar y momento durante su jornada laboral, con amplias posibilidades de supervisión empresarial a través, no sólo de los sistemas mencionados anteriormente, sino también con la utilización de otros medios más innovadores y neotecnologías, tales como drones de vigilancia, wearables de registro de constantes vitales o estados de ánimo del empleado, sistemas de inteligencia artificial (IA) o incluso, en algunos países de nuestro entorno, mediante la inserción subcutánea de microchips.
La pregunta que debemos hacernos es, de un lado, si estos nuevos sistemas tecnológicos tendrían amparo legal o jurisprudencia, y de otro, si la sociedad los vería aceptables desde el punto de vista del “recato corporal” o ético (STS 2/7/2007).
Los sistemas de IA como Alexa, o análogos, podrían perfectamente funcionar como el asistente perfecto para el trabajador pero también como su manager cibernético, monitorizando completamente su actividad laboral, no sólo mediante la captación de su imagen 360º y la grabación de sonidos, sino también de todas aquellas tareas o proyectos realizadas por el trabajador a través del sistema de IA incorporado al proceso productivo al objeto de validar su rendimiento y diligencia laboral, y todo ello en tiempo real, de forma constante e indefectible.
Para poder determinar si las grabaciones realizadas por estas neotecnologías podrían llegar a ser susceptibles de utilizarse como prueba en un juicio, primero debemos partir de la regulación normativa actual y de los criterios jurisprudenciales dictados en esta materia al objeto de analizar su licitud.
Actualmente, la regulación normativa del control laboral por medios tecnológicos, incluida la video-vigilancia, y sus límites se encuentras, de un lado, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que faculta al empresario para adoptar todas aquellas medidas de vigilancia y control “que estime más oportunas” para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales de sus trabajadores, “guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad de los trabajadores”, y de otro, en el artículo 89 LOPDGDD.
La LOPDGDD prohíbe, con carácter general, la grabación de sonidos en los lugares de trabajo con carácter general, siendo sólo admitidas cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas indicadas anteriormente.
En lo que se refiere a la vigilancia laboral, la LOPDGDD prohíbe, con carácter general, la grabación de sonidos en los lugares de trabajo con carácter general
En cualquiera de los casos no se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de video-vigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos, situaciones de incumplimiento normativo que se pueden producir con sistemas móviles robotizados o con el propio dispositivo de Alexa incorporado a un dispositivo con libertad de movimientos por cualquier zona de trabajo o de descanso.
En el ámbito laboral, adicionalmente a esta exigencia informativa será necesario también que la medida de control supere el triple juicio de proporcionalidad (SSTC 66/1995, 55/1996,
207/1996 y 37/1998, entre otras) o también denominado “Test Barbulescu” (STEDH, Caso Barbulescu contra Rumania II, Gran Sala, 5-9-2017), es decir que la medida sea idónea, necesaria, proporcional y esté justificada (STS 8/2/2018).
En este sentido, aunque se hubiera cumplido la obligación de información a los empleados de la existencia de estos dispositivos y de su finalidad de control laboral, en mi opinión, podría no cumplirse con el requisito de proporcionalidad. Claramente la recogida de datos mediante la imagen o sonido del trabajador, donde la monitorización es constante y el ángulo de la cámara enfoca directamente al rostro del trabajador para interactuar con él, con la actual jurisprudencia, se consideraría excesivo para la finalidad del control de las obligaciones laborales del trabajador, puesto que existirían otras medidas menos invasivas para el trabajador, tales como sistemas fijos de video-vigilancia enfocando zonas de trabajo y no personas, tal y como viene reiterando la más reciente doctrina jurisprudencial.
Así por ejemplo, se ha declarado desproporcionada, y en consecuencia la nulidad de la prueba video-gráfica, la grabación “permanente de los trabajadores del almacén durante más de diez años, para supuestamente garantizar su seguridad en el trabajo o la licitud del comportamiento de personas externas” (STSJ Cataluña 22-3-18).
En este sentido, y a la luz de la reciente normativa citada anteriormente, con carácter previo a la instalación o implementación de cualquier dispositivo tecnológico que sirva para el control de las obligaciones laborales de los trabajadores, las empresas deberán establecer criterios concretos de utilización de dichos dispositivos respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente, dando participación en su elaboración a los representantes de los trabajadores, de conformidad con el artículo 87.3 de la nueva LOPDGDD.
En países de nuestro entorno ya están apareciendo novedosos conflictos laborales derivados de la implementación de estas tecnologías de nueva generación.
A modo de ejemplo, en relación con las aplicaciones laborales de la IA, el Tribunal de Casación Francés recientemente (12-4-18) ha considerado que la implementación del software Watson de IBM por parte de Crédit Mutuel para gestionar y administrar los abundantes correos electrónicos recibidos por los gerentes de cuenta y priorizar las respuestas de forma automatizada, no suponía una modificación de las condiciones laborales de los trabajadores al no tener un impacto relevante en su contenido prestacional ni en las condiciones de trabajo pactadas con los empleados.
Este es sólo un ejemplo de la nueva realidad 4.0 y de los conflictos que plantea en el ámbito laboral. Sin duda con el tiempo también llegarán a nuestros tribunales en España a medida de que estas tecnologías emergentes se vayan implementado en los procesos productivos y en la actividad diaria de los trabajadores. La cuestión es sí estaremos preparados para el cambio.
