El escándalo generado en noviembre de 2017 por los mensajes realizados en el chat de Whatsapp de la policía municipal de Madrid, donde se habría insultado y amenazado a la Alcaldesa Manuela Carmena y otras personas y colectivos, devolvió a la actualidad el riesgo que puede conllevar el uso de los sistemas de mensajería y las redes sociales. En este caso, se trataba de un chat en el que participaban unas ciento cincuenta personas, lo que hace que la difusión sea mucho mayor, por lo que resulta aconsejable extremar las cautelas ante el gran número de destinatarios de los mensajes.
Y es que estos comentarios podrían ser constitutivos de delitos de odio (penado con prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses por el art. 510-1 del código penal), de vejaciones (penado con prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 12 meses por el art. 510-2 del código penal), de amenazas (penado con prisión de 6 meses a 2 años por el art. 169-2 del código penal) o de calumnias (penado con prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses por el art. 206 del código penal). Respecto de este último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de noviembre de 2017 establece que se produce el delito cuando concurren los siguientes elementos: a) expresiones objetivamente ofensivas y suficientemente graves para considerar menoscabada la dignidad y el honor de la víctima; b) claridad de las expresiones que excluye la posibilidad de que la acusada no fuera consciente de su significado; c) contexto en que se profieren; d) falta de rectificación tanto en el propio Whatsapp, como en la conciliación y juicio; e) ausencia de interés en la comprobación de la verdad (exceptio veritatis); f) inexistencia de prueba de las imputaciones y g) falta de indicio, careciendo de base objetiva o indiciaria la imputación.
Dicho esto, se plantea la cuestión de si dichos comentarios estarían amparados por la libertad de expresión establecida en el art. 20 de la Constitución. Para ello sería necesario analizar cada uno de ellos para comprobar si han sobrepasado los límites del derecho constitucional y han incurrido en el delito, toda vez que, según tiene establecido el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a expresar juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, incluida la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar no ampara las frases y expresiones decididamente injuriosas, ultrajantes u ofensivas que carecen de relación con las ideas u opiniones que se exponen y, por tanto, son innecesarias a este propósito (SSTC 49/2001, 204/2001, 20/2002, 99/2002, 160/2003, entre otras).
Por otro lado, también habría que considerar si se trata de conversaciones privadas protegidas por el derecho a la intimidad regulado en el art. 18 de la Constitución y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen; o si esto no sería óbice para que se considere que se ha cometido un delito a la luz de la doctrina jurisprudencial que establece que la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios, de forma que quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad y carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión (STS de 18 de enero de 2017).
Y, es que no conviene olvidar que, caso de serlo, los delitos siguen siendo delitos con independencia del medio a través del cual se lleven a cabo, con el agravante de que los realizados en el ciberespacio (Whatsapp, Line, Facebook, Twitter, Instagram, YouTube, etc.) dejan un rastro que puede ser seguido por las fuerzas policiales para acreditar que se han producido, así como el autor de los mismos. Recientemente, han sido sonados los casos de los polémicos tuits del exconcejal Guillermo Zapata o Cassandra Vera, cuyos comentarios difícilmente habrían podido ser perseguidos si no se hubieran hecho a través de las redes sociales.
Los delitos son delitos con independencia del medio a través del cual se lleven a cabo, con el agravante de que los realizados en el ciberespacio como Whatsapp dejan un rastro
Pero estos no son los únicos contratiempos que pueden generarse con el uso del Whatsapp. Es habitual que se utilicen los sistemas de mensajería para enviar fotografías y videos a otros usuarios, por ejemplo, de menores. En este punto hay que ser especialmente cuidadoso y no enviarlo a nadie que no sea de estricta confianza, ya que podrían reenviarse a otros destinatarios no deseados, con la consecuencia de que la imagen de los menores se vería difundida indebidamente. En este sentido, la Instrucción 2/2006 sobre el Fiscal y la protección del Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen de los menores recuerda que el principio general de protección reforzada de los derechos a la intimidad y a la propia Imagen de los menores.
Iguales precauciones deben adoptarse con las fotografías que se ponen en el perfil del usuario, ya que cualquiera que disponga de nuestro número de teléfono podría bajarse la fotografía sin la menor dificultad. No obstante, esta imagen no podría difundirse sin el consentimiento de la persona afectada en atención a la doctrina del Tribunal Supremo que establece que publicar la fotografía de una persona sacada de su cuenta de Facebook (o de otra red social) exige su consentimiento expreso, ya que lo contrario supone una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (STS 91/2017).
Pero, ¿cómo se puede entender prestado este consentimiento cuando se trata de un menor? Según establece la jurisprudencia, sin perjuicio de que debe evitarse, en interés del menor, una sobreexposición en estos ámbitos, en el caso de menores, siempre que no medie el consentimiento de sus padres o representantes legales con la ausencia del Ministerio Fiscal (art. 3 de la citada Ley Orgánica 1/1982), la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico. Y en el supuesto de que los padres estén divorciados o separados, la decisión de publicar una fotografía del hijo en una red social pertenece a la esfera de la responsabilidad parental compartida por ambos progenitores y no a la guarda, de forma que, siendo los dos progenitores titulares de la patria potestad es necesario el acuerdo de ambos para poder publicar imágenes del hijo en redes sociales. (SAP Barcelona de 25 de abril de 2017).
Asimismo, en el plano profesional, no es extraño que muchas comunicaciones con clientes y proveedores se realicen por Whatsapp por la facilidad, rapidez e inmediatez que supone este sistema. Pues bien, aquí también es necesario tomar precauciones para no difundir datos o información que pudieran estar protegidos por el deber de confidencialidad o por la normativa sobre protección de datos, en especial, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Por último, respecto al uso de aplicaciones utilizadas para monitorear los mensajes de Whatsapp por padres a sus hijos, empresarios a sus empleados, etc., si se hace sin el consentimiento de estos, podría constituir un delito de vulneración del derecho a la intimidad y el descubrimiento y revelación de secretos, sancionado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses (art. 197-1 del código penal). En el caso de que se utilice para vigilar, sin su autorización, a la pareja o expareja, también se produciría un delito de “stalking” (acoso), castigado con la pena de prisión de 3 meses a 2 años o multa de 6 a 24 meses (art. 172 ter-1-1º del código penal).
Javier López, Écija Abogados
